车晓端

一、背景

串标行为是一种破坏公平竞争的市场环境、严重扰乱市场正常秩序、社会危害性很大的违法行为。当前，我国法律法规中不乏对串标行为进行规制的规定，但规定本身和规定的施行都存在一定程度的缺陷。

二、建议

为进一步规范招投标市场秩序，维护招标人、投标人及国家利益、社会公共利益，建议从以下几个方面考虑进行法制的完善：

    ㈠、串通招投标定义明确化

目前我国法律体系中并不缺乏对串标行为进行处置的法律依据，例如《刑法》、《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及为数众多的行政法规，但由于缺乏“串标行为”的明确界定，对现实中出现的五花八门的串标现象难以认定和处置，影响了相关法律法规的实施效果。

例如，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》虽都涉及对串标行为的法律规制，但均缺乏明确的概念界定。2012年生效的《招标投标法实施条例》往前跨了一大步，通过第39、40、41条共3个条文的禁止性条款（共列举了16种特定行为和1个关于招标人和投标人串通行为的兜底条款）来限定其适用范围。出于巨额的非法利益诱惑，串标行为的表现方式五花八门、层出不穷，若我国立法无法通过明确有效的概念界定来框定该行为的界限，而仅通过不断修订法律法规适用细则的禁止性规定来列举其行为方式，无疑十分被动。《刑法》第223条规定的串通投标罪对串标的犯罪主体、行为要件看似明确实则也并不明确。串通投标罪行为要件的构成并不明确，对于非常规类的串标行为可否纳入串通投标罪规制范围，实践中存在困难，若参考《招标投标法实施条例》第39、40、41条的禁止性规定来限定串标行为，同样会存在被动情形。

㈡、串通投标罪刑罚严厉化

1、进一步明确犯罪主体。《刑法》第223条串通投标罪中的“招标人”的主体范围应进一步明确。从狭义上理解，招标人是招标单位（可以是自然人或法人）；从广义理解，招标人应包括招标单位、招标代理机构和参与招标工作的所有知情人员。最高院应通过司法解释进一步明确范围。由于招标代理机构在串标活动中越来越活跃，因此，将招标代理机构认定为招标人实属必要。同时，将招标代理机构纳入串标罪规制范围也能实现《刑法》第223条与《招标投标法》第50条的衔接。

2、加大刑事处罚力度。《刑法》第223条应增加对“情节特别严重的串标行为”进行单独量刑的条文规定，并相应提高法定刑。

目前串标行为的犯罪成本低廉与非法获益丰厚形成了鲜明对比。招投标项目因其项目本身的特殊性，往往金额巨大，动辄几千万甚至上亿元，一次串标就可能会有几百万甚至几千万的非法所得，且串标行为本身具有隐蔽性，不易被发现，使得串标成为获益丰厚而风险相对较小的非法行为。根据《刑法》第223条规定，情节严重的串通招投标行为刑期仅为三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。在巨额的非法利益面前，单处罚金实际上并不能制止串标行为，应当主刑与附加刑同时适用。同时，可以增加罚金金额或徒刑刑期，以加大刑罚的威慑力。

若参考《刑法修正案（八）》第36条的量刑，强迫他人参与或者退出投标、拍卖，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。相较于《刑法》第223条的法定最高刑，严厉程度已大大提高。串通投标罪也可以增加相应条款，明确规定情节特别严重的，处以更严厉的刑罚。

附：

《刑法》

第二百二十三条　【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>的通知》

第七十六条　【串通投标案（刑法第二百二十三条）】投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的；

（三）中标项目金额在二百万元以上的；

（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；

　　 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

（五）虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；

（六）其他情节严重的情形。

《刑法修正案（八）》

三十六、将刑法第二百二十六条修改为：“以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　“（一）强买强卖商品的；

　“（二）强迫他人提供或者接受服务的；

“（三）强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；

  “（四）强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；

《中华人民共和国招标投标法》

第五十条  招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第三十九条　禁止投标人相互串通投标。

有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：

（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；

（二）投标人之间约定中标人；

（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；

（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；

（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。

第四十条　有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：

（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；

（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；

（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；

（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

（五）不同投标人的投标文件相互混装；

（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

第四十一条　禁止招标人与投标人串通投标。

有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：

（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；

（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；

（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；

（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；

（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；

（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。（此建议被民建中央、民建浙江省委会采用）